OVG Saarland: E-Mail-Double-Opt-in reicht auch nach DSGVO nicht für Werbeanrufe

Was entschieden wurde

Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (OVG Saarland) hat mit Beschluss vom 16. Februar 2021 (2 A 355/19) die Zulassung der Berufung abgelehnt. Damit wurde das Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) des Saarlandes vom 29. Oktober 2019 rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 VwGO). Die Anordnung der Datenschutzaufsicht gegen Werbeanrufe blieb bestehen.

Das OVG prüfte nur die geltend gemachten Zulassungsgründe: ernstliche Zweifel am Urteil, besondere Schwierigkeiten und grundsätzliche Bedeutung. Es verneinte alle drei. Zu einem Berufungsverfahren kam es deshalb nicht; der Beschluss ist unanfechtbar.

Anlass war die Beschwerde eines Ehepaars. Es sei im August 2018 zu Werbezwecken angerufen worden, ohne eingewilligt zu haben. Das Unternehmen, ein Finanz- und Versicherungsvermittler, legte eine Gewinnspiel-Registrierung vom Januar 2017 vor. Später berief es sich auf ein vollständig durchlaufenes Double-Opt-in: Ein Bestätigungslink an eine eingetragene E-Mail-Adresse sei angeklickt worden.

Nach eigener Angabe kannte das Ehepaar weder die Gewinnspielseite noch diese Adresse. Am 12. April 2019 untersagte die Aufsicht nach Art. 58 Abs. 2 lit. f DSGVO Werbeanrufe mit Daten aus Online-Gewinnspielen, soweit keine nachweisbare Einwilligung vorliegt. Nach lit. g ordnete sie die Löschung dieser Daten an. Das VG wies die Klage ab.

Wie das Gericht begründet

Für Direktwerbung kommen datenschutzrechtlich zwei Grundlagen in Betracht. Das sind die Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO) oder eine Abwägung mit dem berechtigten Interesse (lit. f). Das OVG sah keine von beiden erfüllt.

Beruht die Verarbeitung auf einer Einwilligung, muss der Verantwortliche nach Art. 7 Abs. 1 DSGVO nachweisen können, dass die Person eingewilligt hat. Der Einwand, das Ehepaar müsse die fehlende Einwilligung beweisen, griff damit nicht. Den Nachweis muss der Verantwortliche auch gegenüber der Aufsicht führen und durch Dokumentation ermöglichen. Gelingt er nicht, ist die Verarbeitung auf dieser Grundlage rechtswidrig.

Warum die Bestätigungsmail nicht reicht, hatte das VG wie der BGH begründet. Zwischen E-Mail-Adresse und eingetragener Telefonnummer besteht kein notwendiger Zusammenhang (mehr im Beitrag zum BGH-Urteil I ZR 164/09). Nach dem OVG änderte auch eine Namensabfrage zu Beginn des Anrufs am Ergebnis nichts.

Das Unternehmen hielt dagegen, hier würden Wettbewerbs- und Datenschutzrecht vermischt. Das überzeugte das OVG nicht. Sein Kernsatz: „Die von dem BGH in der zitierten Entscheidung aufgestellten Anforderungen an den Nachweis einer wettbewerbsrechtlichen Einwilligung ergeben sich auch aus der Datenschutzgrundverordnung selbst.“

Die DSGVO stelle in Art. 4 Nr. 11 und Art. 6 Abs. 1 lit. a selbst strenge Anforderungen an Einwilligung und Nachweis. Zudem zielten beide Rechtsgebiete auf Schutz vor Missbrauch.

Auch das berechtigte Interesse nach lit. f half nicht. Nach dem OVG gilt für Werbeanrufe Art. 13 Abs. 3 der ePrivacy-Richtlinie 2002/58/EG fort. Deutschland hat danach in § 7 UWG das Opt-in gewählt: Werbeanrufe bei Verbrauchern nur mit vorheriger ausdrücklicher Einwilligung. Eine Interessenabwägung scheidet damit nach Ansicht der Gerichte aus.

Selbst wenn lit. f anwendbar wäre, fehlte ein berechtigtes Interesse, weil die Verarbeitung wettbewerbswidrig war.

Bedeutung für die Praxis

Der BGH entschied 2011 einen Zivilstreit nach UWG. Hier setzte die Datenschutzaufsicht vergleichbare Nachweisanforderungen über die DSGVO durch, mit Verarbeitungsverbot und Löschanordnung statt Unterlassung und Vertragsstrafe.

Die Anordnung betraf nur Werbeanrufe, nicht E-Mail-Werbung. Sie erfasste ausdrücklich auch einen ersten Anruf, der die Einwilligung erst einholen soll.

Welche Verifizierung als Nachweis genügt, hat das OVG ausdrücklich nicht entschieden; es ging nur um das konkrete Verfahren des Unternehmens. Das VG hatte in seiner Abwägung zur Verhältnismäßigkeit lediglich erwähnt, dass sich Telefonnummern etwa per SMS-Code validieren ließen.

Der Beschluss zitiert die Regel zur Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern noch als § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; heute steht sie in Nr. 1. Den aktuellen Rechtsrahmen erklären die Ratgeber zum Double-Opt-in nach DSGVO und zur Einwilligung in Telefonwerbung.